张凯律师 || 冤案如何平反

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2019年11月，天气已经入冻，杜爱武像往常一样，在潍坊市看守所的号子里呆坐着，号子的大门忽然咣的打开，管教喊杜爱武的名字，让她出来。意外的是，管教这次没有拿手铐。

很快，她明白了：这次不是律师会见，也不是管教训话，而是为她办取保候审手续，放她出去！

已经在看守所呆了一年零七个月的杜爱武，忽然获得了自由。走出看守所第二天，她收到了法院准许检察院撤诉的裁定书。

自由，来得太快，她甚至有点不习惯。

1

跌入深渊 ，不知未来

一年前，她在法庭上收到判决：诈骗罪，有期徒刑十二年。那一刻，她不知所措。

判决书上写着她有权上诉，但是她知道二审很少改判，她更没有见过二审无罪释放的。

《最高人民法院工作报告》记载：2018年，中国法院公诉案件无罪率仅为3‱，注意‱是万分号，换言之，每一万名公诉的被告人中，只有3人获得无罪判决。

到了这个时候，死马也要当作活马医。她上诉到潍坊市中级人民法院。

此时，她已经委托了北京市隆安律师事务所的廉振保律师。

杜爱武初次联系廉振保律师时，廉振保律师坦诚的告诉杜爱武，自己是知识产权和公司业务律师，基本上不接刑事案件。廉律师给她推荐了本所一位非常专业的刑辩律师。

然而杜爱武却很坚持，一定要找一位基督徒律师。而且不问专业水平和经验，只关心是否负责。

几轮筛选，她终究坚持请廉振保律师。

她祷告上帝，盼望神迹出现。

而首都的律师，似乎总是会给人带来意外惊喜。

……

2019，这是艰难的一年，也是她生命蜕变的一年。

2

听天由命，绝处逢生

      

                                         

廉振宝律师

廉律师研究了案件每一个细节，案情倒背如流，他高度负责。

我的专长正是刑事辩护，廉律师接受杜爱武的委托后，特意找到了我，邀请我做全案的顾问。

我当时正在内蒙老家，每日读书写作，无心法律业务。

我们当时判断：杜爱武已判重刑，虽然无罪，但翻案很难。

万分之三的无罪判决率，并且，一审已经判了重刑，企图改判，如同海底捞针一般。

但，廉律师的真诚，还是感动了我。最终决定联手办理这个案子。

我们当时定下了办案步骤：先争取让二审法院发回重审，然后争取让检察院撤诉。

当时如果企图让二审法院宣判无罪，最后结果可能就完全不同。

发回重审与宣判无罪的区别是什么？

一个代表前面没搞明白。另一个只是说：前面全搞错了。

办案的节奏和逻辑，有时候决定着成败。

3

刑事辩护的困境

刑事辩护，律师考虑的常常不仅仅是法律问题，还有伦理，习俗，心理，以及中国特色……

中国的庭审特色是“笔录中心主义”。也就是整个庭审，都围绕侦察机关已经取得的笔录展开。

这样的庭审逻辑，已经预设了侦查机关提供的案卷是真实的，也预设了嫌疑人或证人的笔录，就是他们的真实意思。

但是，笔录是在什么情况下制作的？嫌疑人是否被逼供？证人是否被诱导？侦察机关是否全面收集证据？

在短暂的庭审中，这些几乎无法知道。繁杂的笔录里，也很难看出端倪。

甚至可以说：那些签了名的笔录，是否真实的存在这个人，都无法确定。

“笔录中心主义”的庭审，与人们从电影里看到的西方式的庭审完全不同，这种庭审常常显得机械而乏味。常会让人感到：法官不像法官，律师不像律师。

他们需要在繁杂的笔录中寻找逻辑和问题，如同在影子攒动的墙上，猜出背后蝴蝶的颜色。

一切的庭审规则，是建立在对侦查机关充分信任的逻辑之上……

这种司法逻辑，律师在法庭上的很多请求常常会被无理拒绝。如：申请证人出庭，申请调取证据，申请非法证据排除……

司法共同体中，律师像一个怪胎，本来是兄弟四个，公检法律，但律师好像是后妈生的。一张桌子上吃饭，却处处受到排挤。

这也不奇怪，辩护本身，就是对公权力的不信任，尤其是对侦查机关的不信任。这工作本身就是挑刺，不受待见也很正常。

律师制度的设计，要求他与公权力，永远是亦敌亦友的关系。近则不逊，远则怨。需要有对话，也要有距离，有死磕，也要有分寸。

法官一般只能在法庭上了解情况，但是，面对一堆没有生命的案卷，真的可以知道真相吗？

被羁押了数月的当事人，心灵和身体已经扭曲，甚至病态。在高压和摧残式的庭审中，多数人无法正常应对。

社会底层的人，多数不具备表达能力，甚至没有能力在法庭上说清楚事实。

我在监狱里曾经会见过一个当事人，他直到被宣判半年后才意识到：自己并没有杀人，自己是被冤枉的。然而，一切都已经生米做成熟饭。司法程序的大机器，一旦启动，很难叫停。

此时，最重要的角色：真的就是辩护律师。

4

调查真相

还是要好好认真讨论的

律师查清真相主要有两种方式：自行调查和申请调查。

自行调查实际困难非常多，律师没有侦查权，而中国人的普遍伦理又认为：一旦一个人被抓起来，就会被认为是坏人。我们常听到的话是：“为什么抓你不抓别人？”这样，律师的调查会遭遇很多抵触。

需要说服，寻求理解，达成共识。更麻烦的是：律师取证取证，一不小心就被指控：“辩护人伪造证据罪”，比如前几年的李庄案。

选择申请法院调查，风险小，且当事人多数会配合。但，骨感的现实是：法院经常不理律师的申请。

前几年有位知名“大律师”，到处宣传自己不取证的经验。深谙刑辩之道的人都明白，并不是每个案件都需要取证，但在当下的司法逻辑之下，把不取证当做经验传授的，基本就是江湖骗子。

原理也很简答：辩护实质是防守，所有的防守都无法保证一定不失手。守门员再厉害，也扛不住一次次的射门。更何况面对的是一叠叠没有生命的案卷，它们背后的故事谁都一无所知，辩护就如同打空气一般。

律师的调查取证，是进攻战略，美国著名的辩护律师德肖维茨说：进攻是最好的防守。

建立在对公检部门的信任的“笔录中心主义”的庭审，如果律师无所作为，“刑事辩护”就变成了“形式辩护 ”。

律师是站在刀尖上跳舞的人。害怕风险而放弃权利，根本就是不合格的律师。这基本就是弃赛投降的动作。

我和廉律师定了辩护策略，开始大量调查取证……。

为了规避风险，全程录音录像，并且多处保留备份。

曾经一位律师取证时，也有录像，但依然被指控：辩护人伪证罪。当时警察连录像都搜走，他有苦难言。

各种走访和取证终有成效，二审法官惊讶的收到了一大摞新材料。当然，除了新证据，还有其他材料。

我们此时的目标非常明确：让二审法官看到：一审判定事实有严重问题，督促他发回重审。

 ……

                                

此处省略两万字，武功秘籍，不适合公众传播。

5

峰回路转第一回

真如我们所愿，二审撤销原判，发回重审。

刑事诉讼法确定了无罪推定原则，但是这种原则常常停留在法条上。整个刑事审判的核心任务是对嫌疑人的追责，现实中，常常是“宁可错杀，不可放过”的司法惯性。

发回重审，检察官依然坚持不撤诉。中国的司法制度，逮捕之后，很难无罪释放。其中，不仅仅涉及到国家赔偿，还常常涉及司法人员的相关行政责任。

多年前我写过文章说：把人当成人，而不是神，才会更有利于树立司法权威。允许犯错，才会更少犯错。公安机关提出的命案必破，这就是把警察当成神，最后反而制造了更多的命案。

刑讯逼供、伪造证据……都是故意犯错，这种错误不可原谅，应该承担责任。

但是，事实的判断，法律的引用、法律理解的误差，都是应该被允许的错误，这种错误应该免责，要求司法人员不犯错，最后的结果往往是把错误进行到底。

6

辩护就是谈判

辩护的本质就是一个谈判的过程，在侦查阶段和警察谈，审查起诉阶段和检察官谈，审判阶段和法官谈。

为了不让法官和检察官把错误进行到底，我们设计了一次一次的谈判。

谈判就需要遵循谈判的知识和方法。

沃顿商学院的谈判课中，确立了谈判的几个原则，比如：目标至上、借助第三方权威、修辞比理由更重要……。这些，我们都用在了案子上。

1. 目标至上。也就是说目标比对错、情绪、是非……都重要，他们都应该为实现目标服务。夫妻吵架，如果忘了吵架的目的，最后就变成彼此指责、发泄情绪、判断是非。错误的方式必然会导致错误的结果，最后一定是……

   
   

   我们在接案时，明确了谈判的目标：先让二审法院发回重审，然后让检察院撤诉。见招拆招，一切围绕这个目标行事。

   
   

2. 借助第三方权威。《红楼梦》中，大家族有了纠纷，会把老太太搬出来，老太太一说话，矛盾就迎刃而解。

   
   

   我们希望检察院撤诉，但我们和检察官是对手关系，他们根本不可能和我们谈撤诉的问题。我们只能寻求法院为我们做工作。

   
   

   ……

   
   

   此处又有武功秘籍，继续省略2万字。

   
   

   
   

3. 表达方法比理由更重要，这是一位哲学家说的，这同时也是谈判秘籍。

   
   

   辩护词就是书面的谈判稿。

   
   

   律师常常可以想到相同的辩护理由。但是，如何表达辩护理由却千差万别。而如何表达理由常常比理由本身更重要。

   
   

   决定夫妻和睦的往往不是双方谁有道理，而是他们的表达方式。法庭辩护，本质上也都一样。

前一段时间，某位死刑犯的律师辩护词，因为引经论典，才华外泄而在网络上疯传，被众人叫好。

我还曾见过，辩护词中大段引用英文原文。

外行看热闹，内行看门道，在我看来，这些辩护词根本就不合格，不合格，不合格。甚至说违背了律师的执业伦理。

辩护词的表达要求是：简单、简单、再简单。

西方社会有陪审团制度，陪审团的人基本都是没有学过法律的，甚至有些根本没有文化。律师需要把晦涩的法律术语，翻译成所有人都可以听懂的语言。他如果卖弄学问，一定会被耻笑。

中国虽然不同于西方的陪审制。但是，一个法官手里一年要处理几百个案子。法官既没有时间，也没有能力，阅读复杂的文本。

辩护词，需要用最直观和最易于理解的方式表达。它可以是文字，也可以是图表，甚至可以是漫画。

需要一目了然。

把复杂问题简单化，才是武功的最高境界。花拳绣腿的摆弄，往往没什么真功夫。

我和廉律师，逐字逐句的修改和确定辩护词。同时，廉律师积极和法官沟通。

我们的谈判原则是：有对抗，有协商，有死磕，有对话。

我们一次次的研究，商量，应对新的变化……

7

柳暗花明

幸福像花儿一样

这正是刑事辩护的乐趣，绝望中寻找生机，溃烂中彰显担当，失败中看到勇气。

这才是当下中国最高端的法律业务。

功夫不负有心人，几个月后，我们得到通知：当事人取保，检察院撤诉，与我们的预期完全一样。

必须要说：案件的成败，有专业的因素，当然也有运气的成分。遇到什么样的法官，他们是否敬业，案外因素的影响……。这些，都是律师无法把控的。法律的运行远不像牛顿定律一样稳定。

感谢上帝赐下了智慧和随时的帮助。

愿上帝祝福。

北京市炜衡律师事务所 张凯律师 

记于2020年01月06日

我已经调入北京炜衡律师事务所，

继续干律师的活。

写字是我业余爱好，

觉得我写的不错，支持一下。

文中配图均来自网络

廉律师在参加冤案平反的案件评选，他是第19号，

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